郭山泽/漫画

　　在上海工作的外企白领宋先生向公司请探亲假获得批准，但他并没有回家探亲而是出国旅游兼访友。公司得知后，认为宋先生以探亲假之名行出国旅游之实，明显有违诚信，且构成旷工，遂解除其劳动合同。宋先生难以接受，遂申请劳动仲裁，仲裁委作出裁决，认为公司应支付劳动合同期满前的工资及未休年假工资。公司因不服仲裁结果向法院提起诉讼，一审法院认定公司行为合法。宋先生不服提出上诉，近日，二审法院维持一审判决。

　　滥用探亲假是否构成旷工？探亲假到底该怎么使用？记者就这些问题采访了专家。

　　滥用探亲假是否构成旷工

　　“我认为本案中滥用探亲假的行为属于旷工。”京师律师事务所律师徐玉领在接受记者采访时说，“宋先生请完探亲假后，却没有探亲的事实，这违背了探亲假的初衷，相当于否定了自己请探亲假的行为，这就变成请了探亲假却没有真正休假，又不到岗工作，所以构成旷工。这与申请病假，却没有生病而外出旅游一样，都构成旷工。从另一个角度说，探亲假有其特殊的待遇，如工资照发、据情况享有路程假、可以报销路费等，如果以休探亲假之名干其他事情，却享受着探亲假的种种福利，既有违诚信，对用人单位而言也是不公平的。”

　　徐玉领的观点与该案判决书基本一致。二审法院的判决书指出，宋先生采用欺骗手段获取探亲假，实际上并没有利用假期探望亲人，因此，其申请享受探亲假却出国旅游没有上班工作的行为，属于无正当理由的缺勤行为，构成旷工。

　　上海市宝山区法院法官唐启盛也持同样的观点。他认为，设置探亲假的目的是为解决异地居住的亲属之间长期难以相见的问题。如果单位明确规定滥用探亲假按旷工处理，而职工滥用程度过于严重，违反大众常识，如本案中利用探亲假独自出国旅游，单位是可以按旷工处理的，在依法履行通知工会及本人等程序后，可以解除劳动合同。另外，滥用探亲假也有违诚信。现在很多大型企业，尤其是外企，都对职工违反诚信持零容忍态度。我们在审理案件过程中，也倾向于尊重企业的这种态度，这也有助于鼓励社会上形成诚实守信的良好风气。

　　“我对该案中法院的判决不敢苟同。在单位规章制度中明确规定探亲假必须往返于亲属居住地与工作地之间的情况下，职工滥用探亲假的行为虽然确实违反了单位规定，但是远达不到‘严重’的程度。这个问题从根本上来说是对职工违反规章制度‘严重性’的判断。我认为这种情况属于‘过分严厉地解雇’。即使滥用了探亲假，违背了诚信，但是这种失信行为最多只算行为瑕疵，并没有给公司造成严重损失，不应作为解除劳动合同的理由。”中国人民大学教授、劳动和社会保障法研究所所长黎建飞谈了自己的看法。

　　记者了解到，根据劳动合同法第39条和劳动法第25条的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。

　　“在我国，对于上述两个‘严重’的判断，一般只靠法官的自由裁量，既没有相关的法律约束，也没有大量的司法判例来供遵循。因此就可能出现不同法官有不同裁量，这个案件就是这种情况。”黎建飞说。

　　记者在中国裁判文书网搜索，发现上海某法院在2014年曾审理过一个类似案件。王女士因没有严格按照用人单位规章制度申请婚假被解除劳动合同，最终法院认为虽然职工休婚假的方式欠妥，但婚假属于劳动者应当享有的合法假期，此种行为并不能构成旷工，也没有严重违反单位规章制度，其解除劳动合同的行为于理不合，于法无据。

　　“另外，即使滥用探亲假的行为有违诚信，这也属于个人诚信的范畴，与用人单位和劳动者之间的劳动关系并没有挂钩。换句话说，任何用人单位都不能要求自己的职工都是雷锋，是道德楷模。”黎建飞说。

　　探亲假到底该怎么休

　　对探亲假进行明确规定的全国性规范性法律文件主要是1981年出台的《国务院关于职工探亲待遇的规定》，其中仅规定了在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，享受探亲假待遇。对非国有企事业单位的职工是否具有探亲假，法律无规定，一般由用人单位根据实际情况，作为职工的福利假期规定在规章制度里。另外，法律对探亲假的休假形式、地点都没有明确规定。

　　那么探亲假到底该怎么休？是否只限于返回探亲对象的实际居住地？能不能带亲属外出旅游？如果休10天探亲假，前5天回家探亲，后5天个人外出旅游算不算滥用探亲假？

　　“这确实是一个比较难把握和解决的问题。”徐玉领认为，“探亲假的休假方式没有必要理解得太死板。正常情况下，休探亲假应当回到被探访亲属的居住地，但与父母或配偶共同外出旅游等方式也可以接受。是否属于滥用，应当根据具体情况，结合职工是否具有探亲的目的等，从整体上进行综合评价，很难说有什么统一的判断标准。”

　　唐启盛也认为：“除正常的休假方式外，其他在公众能够理解的合理范围内的休假方式也可以接受，如果单位有明确规定，应向单位进行知会，或提供相关证明。探亲假的主要目的在于与亲人团聚，对团聚的形式、地点不宜限制过多。部分假期探亲，部分假期用于个人旅游，这要视具体情况而定，如果以个人旅游为主，那肯定是不妥的。”

　　在黎建飞看来，即使单位的规章制度中有类似“探亲假必须往返于亲属实际居住地和工作地之间”的规定，其作用也主要在于报销路费。“这并不等于限定了探亲假的休假形式，职工向用人单位申请探亲假之后，假期时间就应当属于自己的休息时间，至于以何种方式来休息，是职工的个人自由，用人单位进行干涉并不合适。”

　　尴尬局面如何破解

　　一方面，员工因探亲假使用方式不当被单位解雇的报道屡见报端；另一方面，国家法律法规对探亲假的使用形式、使用地点等并无明确规定，这一尴尬局面该如何解决？

　　“首先要加强法律衔接。1981年出台的《国务院关于职工探亲待遇的规定》是在交通不发达、没有年休假、一周6天工作日的时代背景下出台的，已与时代脱节，而且其规定的主体范围太窄，将所有非公企事业单位排除在外；另一方面，老年人权益保障法中就规定，用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。但这里的‘用人单位’并没有限定范围，与国务院规定是存在冲突的。如果可以将两部法律更好地衔接起来，这样纠纷会减少很多。其次，要加强企业诚信建设，对滥用探亲假的行为进行明确的否定评价，提高职工的诚信意识。”唐启盛说。

　　黎建飞认为，可以将“不公正解雇”制度引入我国劳动法。这样像类似该案中因为职工行为有瑕疵，构成轻微违纪行为，就将其解聘的就属于“不公正解雇”。否则，只要职工出现轻微违纪行为，用人单位就解除其劳动合同，这样很可能会损害劳动者的合法权益。靳丽君